Consulta 1260 de 2013 ante la Oficina Asesora Jurídica De
la Superintendencia de Notariado y Registro
Para: Señora
Mónica Alejandra Reyes Hernández
Monica75710@vahoo.es
Asunto:
Cancelación
Afectación a Vivienda Familiar
Escrito con radicados
SNR2013ER013519 y SNR2013ER014462
CR-001 limitaciones y
afectaciones
Señora Mónica
Alejandra:
Atendiendo el escrito
radicado con el número de la referencia mediante el cual eleva consulta a esta
Superintendencia a través de la formulación del siguiente interrogante:
¿Es posible que un
certificado de tradición presente una afectación a vivienda familiar, habiendo
una afectación anterior a la misma sin ser cancelada?.
Marco Jurídico
• Ley 258 de 19961
• Ley 1579 de 2012
Consideraciones de la
Oficina Asesora Jurídica:
Sobre el particular,
es necesario precisar que los conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, se
ciñen a los parámetros establecidos por el artículo 28 de la Ley 1437 de 18 de
enero de 2011 (Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo), eso es, no son de obligatorio acatamiento o ejecución por los
Registradores de Instrumentos Públicos y/o Notarios del país. Aquellos,
simplemente reflejan el criterio que sobre una materia en particular pueda
tener esta entidad y se profieren en desarrollo de las funciones asignadas por
el decreto 2163 de 2011. En atención a su escrito considero pertinente antes de
entrar a absolver su inquietud manifestarle que si bien las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos son dependencias de la Superintendencia de
Notariado y Registro, la Constitución Política y la Ley les otorga a los
Registradores autonomía en el ejercicio de su función registral; en
concordancia con ello el Decreto 2163 de 2011 en su artículo 30 establece:
"(..) Artículo
30. Registradores de Instrumentos Públicos. Los registradores de instrumentos
públicos son los responsables del funcionamiento técnico y administrativo de
las respectivas oficinas.
Además de las
funciones que les señale la ley, cumplirán las que establezca el Gobierno
Nacional, con arreglo a lo dispuesto en este decreto. Los registradores
principales ejercerán la coordinación técnica y administrativa de las oficinas
seccionales que de él dependan, de conformidad con los reglamentos que se
expidan.".
De igual forma
fundamenta la competencia de las Oficinas de Registro de Instrumentos, el
Estatuto de Registro (Ley 1579 de 2012) que consagra:
"Artículo 1 0.-
El registro de la propiedad inmueble es un servicio público prestado por el
estado por funcionarios denominados Registradores de Instrumentos Públicos, en
la forma aquí establecida y para los fines y con los efectos consagrados en las
leyes.".
El Decreto 2163 de
2011 establece que a la Superintendencia de Notariado y Registro, le compete la
inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos de registro
y de notariado; así como la segunda instancia ante la Dirección de Registro,
respecto de los actos administrativos expedidos por los Registradores de Instrumentos
Públicos. (Agotamiento de Vía Gubernativa). Queriendo ello decir que la forma
directa de debatir las decisiones de los Registradores de Instrumentos Públicos
es a través de los recursos de reposición y apelación.
Teniendo en cuenta
que esta Oficina Asesora carece de competencia para debatir las decisiones de
los Registradores de Instrumentos Públicos, el presente concepto corresponde a
una postura jurídica sobre el caso inicialmente planteado.
La ley 258 de 1996
establece la afectación a vivienda familiar, donde en materia de cancelación o
levantamiento dispone:
ARTÍCULO 4o.
LEVANTAMIENTO DE LA AFECTACIÓN. Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier
momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la
afectación a vivienda familiar.
En todo caso podrá
levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de
providencia judicial en los siguientes eventos:
1. Cuando exista otra
vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera
sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.
2. Cuando la
autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de
ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o
contribución de carácter público.
3. Cuando
judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.
4. Cuando
judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.
5. Cuando
judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.
6. Cuando se disuelva
la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.
7. Por cualquier
justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a
solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o
defraudado con la afectación.
PARÁGRAFO lo. En los
eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública
expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el
levantamiento de la afectación.
PARÁGRAFO 2o.
<Parágrafo modificado por el artículo 2 de la Ley 854 de 2003. El nuevo
texto es el siguiente:> La afectación a vivienda familiar se extinguirá de
pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o
presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos
menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se
mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el
Juez de Familia o el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, en defecto de
aquel, mediante proceso verbal sumario.
La anterior medida no
podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de
edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera
de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el
Juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo.
ARTÍCULO 9o.
PROCEDIMIENTO NOTARIAL. Cuando sea necesario constituir, modificar o levantar
la afectación a vivienda familiar, el cónyuge interesado acudirá ante un
notario del domicilio de la familia con el objeto de que tramite su solicitud,
con citación del otro cónyuge. Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se
procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a
vivienda familiar mediante escritura pública, en el evento de no lograrse el
acuerdo, podrá acudirse al juez de familia competente.
ARTICULO 10.
PROCEDIMIENTO JUDICIAL. Para la constitución, modificación o levantamiento
judicial de la afectación a vivienda familiar será competente el juez de
familia del lugar de ubicación del inmueble, mediante proceso verbal sumario.
La constitución de la afectación a vivienda familiar y su modificación o
levantamiento podrán acumularse dentro de los procesos de declaratoria de
ausencia, muerte presunta o por desaparecimiento, interdicción civil del padre
o de la madre, pérdida o suspensión de la patria potestad, divorcio, separación
de cuerpos o de bienes y liquidación de la sociedad conyugal. En tales casos,
será competente para conocer de esta medida el juez que esté conociendo de los
referidos procesos.". Negrilla fuera de texto.
La generalidad
establecida por la ley es que la afectación a vivienda familiar se cancela por
vía notarial cuando existe común acuerdo entre las partes o de lo contrario la
cancelación de la misma se adelantará por vía judicial.
Al encontrarse
vigente una afectación a vivienda familiar en un folio de matricula
inmobiliaria, a la luz de la ley 258 de 1996 resulta improcedente la
inscripción de cualquier acto de disposición, modificación o limitación al
derecho real de dominio hasta tanto se realice su cancelación. Con fundamento
en ello y de conformidad con el Principio Registra! de Legalidad', no resulta
procedente la inscripción de una compraventa y constitución de una nueva
afectación a vivienda familiar sin haberse cancelado la limitación que venía
vigente; en caso de que así sucediere el Registrador de Instrumentos Públicos
puede entrar a corregir el folio de matricula inmobiliaria dando aplicación a
lo dispuesto por la ley, esto es solicitando a los interesados la
correspondiente escritura pública de cancelación de afectación a vivienda
familiar a efecto de sanear la tradición del bien inmueble, o en su defecto
deberá proceder a dejar sin valor ni efecto jurídico registra! todas las
anotaciones que se estén publicitando con posterioridad a la afectación a
vivienda familiar y que riñan con lo dispuesto por la ley, de la forma
dispuesta en los artículos 59 y 60 del Estatuto Registral (Ley 1579 de 2013).
Artículo 3 °
Principios. Las reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral
son los principios de:
a) Rogación. Los
asientos en el registro se practican a solicitud de parte interesada. del
Notario, por orden de autoridad judicial o administrativa El Registrador de
Instrumentos Públicos sólo podrá hacer inscripciones de oficio cuando la ley lo
autorice;
b) Especialidad. A
cada unidad inmobiliaria se le asignará una matricula única, en la cual se
consignará cronológicamente toda la historia jurídica del respectivo bien raíz;
c) Prioridad o rango.
El acto registrable que primero se radique, tiene preferencia sobre cualquier
otro que se radique con posterioridad, aunque el documento haya sido expedido
con fecha anterior, salvo las excepciones consagradas en la ley;
d) Legalidad Solo son
registrables los títulos y documentos que reúnan los requisitos exigidos por
las leyes para su inscripción;
e) Legitimación. Los
asientos registrales gozan de presunción de veracidad y exactitud, mientras no
se demuestre lo contrario:
f) Tracto sucesivo.
Solo el titular inscrito tendrá la facultad de enajenar el dominio u otro
derecho real sobre un inmueble salvo lo dispuesto para la llamada falsa
tradición.
Aunado a lo anterior
es necesario citar lo dispuesto por el Estatuto Notarial en su artículo 12 que
dispone:
"ARTICULO 12.
<ACTOS QUE REQUIEREN SOLEMNIDAD>. Deberán celebrarse por escritura
pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes
inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley exija esta
solemnidad."
Queda claro entonces
que el Registrador de Instrumentos Públicos carece de competencia para realizar
anotaciones de oficio, cualquier acto que se pretenda publicitar en un folio de
matricula inmobiliaria deber estar otorgado mediante escritura pública o corresponderá
a una orden judicial o administrativa.
Por lo anterior
espero que sus interrogantes hayan sido absueltos de la mejor manera y
seguiremos atentos a cualquier inquietud.
Atentamente,
MARCOS JAHER PA RRA OVIEDO
Jefe Oficina Asesora
Jurídica
