Consulta No. 4039 ante la Oficina Asesora
Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro
Para: ALEJANDRO SALAMANCA
Asunto: Compraventa bien inmueble de
parte de un incapaz por razón de su edad/ Aplicación Ley 1306 de 2009 Art.93 literal b) - CN5
Escritura Publica
Radicación: SNR2013ER049096
Fecha: 17 de Octubre de 2013
Señor Alejandro Salamanca
“En
la consulta elevada ante la Superintendencia de Notariado y Registro se
Expusieron los siguientes hechos:
El registrador de un municipio tolimense se niega a realizar el
registro de una compraventa de un bien inmueble ubicado en su jurisdicción,
argumentando que uno de los vendedores del
Inmueble citado, es menor de edad, por lo que afirma que se debe
obtener una licencia
Judicial a la que se refiere el artículo 649 del Código de
Procedimiento Civil. Afirma el
Registrador municipal que las disposiciones contenidas en la Ley 1306
de 2009, tiene como
Destinatarios únicamente a las personas con discapacidad mental. “
La escritura corrió el 5 de Agosto de
2013-10-16
Consideraciones del Peticionario
De conformidad con el epígrafe de la Ley 1306 de 2009,
el espíritu de la norma, es señalar
Parámetros jurídicos para la protección de Personas con
Discapacidad mental y establecer el
Régimen de Representación Legal de Incapaces
Emancipados. Por tanto considero que las
Personas que no siendo discapacitados mentales, pero si
incapaces por razón de su edad
También son destinatarios de la misma.
En la escritura de compraventa del inmueble en mención,
otorgada el 5 de agosto de 2013, se
Dejó constancia que los derechos del menor no superan la
suma de 50 cincuenta salarios
Mínimos legales mensuales, porque en efecto así es; por
tanto con todo respeto, estimo que lo
Señalado en la Ley 1306 de 2009"
En concordancia con los hechos anteriormente extractados,
se consultó a la entidad en los
Siguientes términos:
`Petición concreta
Así las cosas con todo respeto solicito a su despacho
emitir concepto jurídico sobre la aplicación de b señalado en el literal b del
artículo 93 de la ley 1306 de 2009, al caso concreto".
Marco Jurídico
-Código Civil
-Código de Procedimiento Civil
-Ley 1306 de 2009
-Decreto Ley 960 de 970
Consideraciones
de la Oficina Asesora Jurídica
Sobre el particular, es necesario precisar que los
conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, se ciñen a los parámetros
establecidos por el inciso tercero del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011
(Declarado inexequible diferido hasta el 31 de Diciembre de 2014 como
consecuencia de la sentencia C-818 de 2011) esto es, no comprometen la
responsabilidad de esta Superintendencia, ni son de obligatorio cumplimiento
por parte de quien realiza la consulta. Aquellos, simplemente reflejan el
criterio que sobre una materia en particular pueda tener esta entidad y se
profieren en desarrollo de las funciones asignadas por el decreto
2163 de 2011. Realizadas las anteriores salvedades,
frente al caso concreto, en lo atinente a la enajenación del derecho real de dominio
sobre un bien inmueble que se encuentre en cabeza de un menor de edad
(entiéndase ahora niños, niñas y adolecentes según los preceptos de la ley 1098
de 2006), en primera medida, la Ley Civil estipula lo siguiente:
"ARTICULO
303. AUTORIZACION PARA DISPONER DE BIENES INMUEBLES.
No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los
bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin
autorización del juez, con conocimiento de causa".
Por lo tanto, la ley ha impuesto una restricción para la
procedencia de la enajenación de un predio del cual sea propietario el niño,
niña o adolecente, atendiendo a que su representante no podrá hacerlo a menos
que medie la autorización de un Juez; lo anterior, en consideración a que son
personas incapaces y a su vez para la protección de su patrimonio.
Ahora bien, teniendo claridad sobre la restricción
existente respecto a la enajenación de bienes inmuebles que estén cabeza tienen
un niño, niña o adolecente, es pertinente analizar el contenido de la norma
citada en la consulta elevada por la entidad la cual es la siguiente:
"Ley 1306 de 2009 (Junio 05) Diario Oficial No.
47.371 de 5 de Junio de 2009
Por la cual se dictan normas para la protección de
personas con discapacidad mental y se establece el Régimen de la Representación
Legal de Incapaces
Emancipados"
ARTÍCULO 93. Actos de curadores que requieren
autorización: El curador deberá obtener autorización judicial para realizar los
siguientes actos, en representación de su pupilo:
b). Los actos onerosos de carácter conmutativo, de
disposición o de enajenación de bienes o derechos de contenido patrimonial,
divisiones de comunidades, transacciones y compromisos distintos de los del
giro ordinario de los negocios, cuya cuantía supere los cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales". De la norma anterior, se infiere que un
curador deberá obtener autorización judicial para realizar actos jurídicos
onerosos en representación de su pupilo, relacionados con la disposición o
enajenación de bienes o derechos de contenido
Patrimonial, divisiones de comunidades, transacciones y
compromisos distintos de los del giro ordinario de los negocios siempre y
cuando la cuantía de tales actos jurídicos supere los cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
No obstante lo prescrito en lo anterior, es pertinente
realizar las siguientes
Salvedades:
En primer lugar, el Artículo 1504 del Código Civil
señala lo siguiente:
`ARTICULO 1504. INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. Son
absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden
darse a entender.
Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y
no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos que no han
obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo
interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta V sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes". (Subrayado fuera texto).
Para los efectos de lo dispuesto el artículo anterior,
la Ley 29 de 1977 prescribe:
`ARTÍCULO 1.Para todos los efectos legales llamase mayor
de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años"
Con lo anterior, de infiere que una persona es incapaz
por razón de su edad hasta que haya cumplido los dieciocho años (18); pese a
ello, el niño, niña o adolecente puede llevar a cabo ciertos actos jurídicos
que pueden tener valor siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos
determinados en las leyes.
Por otra parte, es necesario abordar lo establecido por
nuestro ordenamiento jurídico frente a la patria potestad, aspecto que resulta
fundamental con respecto al caso concreto, referente a ello el Código Civil
dispone:
`ARTICULO 288. DEFINICION DE PATRIA POTESTAD. La patria
potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus
hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes
que su calidad les impone.
Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de
la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá
el otro.
Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el
padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia.
ARTICULO 289. PATRIA POTESTAD POR LEGITIMACION. La
legitimación da a los legitimantes la patria potestad sobre el menor de 21 años
no habilitado de edad (entiéndase 18 años) y pone fin a la guarda en que se
hallare".
Por lo tanto, la patria potestad constituye una serie de
derechos que la ley otorga a los padres de familia sobre un hijo no emancipado
para el cumplimiento de las obligaciones que la ley les ha impuesto por tener
tal calidad; en ejercicio de dichos derechos, los padres entre otras facultades
que la ley les otorgan, representan y administran el patrimonio del hijo no
emancipado respetando algunas excepciones que la ley establece.
Sin embargo, la patria potestad que ejerce un padre
sobre un hijo puede darse por terminada, hecho conocido como emancipación, que
el Código Civil define en los siguientes términos:
"ARTICULO 312. DEFINICION DE EMANCIPACION. La
emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad. Puede ser
voluntaria, legal o judicial". Así mismo, la normatividad civil ha
establecido que la emancipación puede ser voluntaria, legal o judicial, producida
de la siguiente manera y por las siguientes causales:
ARTICULO 313. EMANCIPACION VOLUNTARIA. La emancipación
voluntaria se efectúa por instrumento público, en que los padres declaran
emancipar al hijo adulto y éste consiente en ello. No valdrá esta emancipación
si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa.
Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable,
aún por causa de ingratitud.
ARTICULO 314. EMANCIPACION LEGAL.
La emancipación legal se efectúa:
lo. Por la muerte real o presunta de los padres.
2o. Por el matrimonio del hijo.
3o. Por haber cumplido el hijo la mayor edad.
4o. Por el decreto que da la posesión de los bienes del
padre desaparecido.
ARTICULO 315. EMANCIPACION JUDICIAL. Artículo modificado
por el artículo 45 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el
siguiente:> La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez,
cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las
siguientes causales:
1 a) Por maltrato del hijo,
2a) Por haber abandonado al hijo.
3a) Por depravación que los incapacite de ejercer la
patria potestad.
4a) Por haber sido condenados a pena privativa de la
libertad superior a un año.
5a) Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por
los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y
delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se
compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la
responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2
del Código Penal, que ordena.
En los casos anteriores podrá el juez proceder a
petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y
aun de oficio"
(Subrayado fuera de texto)..
Así las cosas, es claro que a menos que se den las
causales señaladas por el Código Civil que han sido extractadas con antelación,
los padres de un hijo ejercen patria potestad y por ende ejercer representación
y administración sobre los bienes de aquel.
De otro lado, es menester indicar que es necesario
interpretar sistemáticamente el contenido de la Ley 1306 de 2009, puesto que a
consideración de esta Superintendencia es erróneo observar únicamente el contenido
del literal b del artículo 93 de dicha Ley, dejando a un lado preceptos como
los siguientes:
"ARTÍCULO 52. Curador de la persona con
discapacidad mental absoluta: A la persona con discapacidad mental absoluta
mayor de edad no sometido a patria potestad, se le nombrará un curador, persona
natural, que tendrá a su cargo el cuidado de la persona y la administración de
sus bienes.
El curador es único, pero podrá tener suplentes
designados por el testador o por el
Juez.
Las personas que ejercen el cargo de curador, los
consejeros y los administradores fiduciarios de que trata el presente capítulo,
se denominan generalmente guardadores, y la persona obre la cual recae se denominan,
en general, pupilo.
ARTÍCULO 53. Curador del impúber emancipado: La
medida de protección de los impúberes no sometidos a patria potestad será una
curaduría la designación del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y
las facultades de acción serán las mismas que para los curadores de la persona
con discapacidad mental absoluta.
En la guarda personal de los impúberes, los curadores se
ceñirán a las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y las
normas que lo reglamenten adicionen o sustituyan.
PARÁGRAFO: Para todos los efectos legales el impúber se
equipara al niño y niña definido en el artículo 30 del Código de la Infancia y
Adolescencia. De igual manera, el menor adulto se equipara al adolescente de
ese estatuto.
Con todo, la edad mínima para contraer matrimonio se
mantiene en 14 años tanto
para los varones como para las mujeres". (Subrayado
por fuera de texto).
Por consiguiente, al acudir al espíritu de la Ley 1306
de 2009 frente a los sujetos sobre los cuales recae su aplicación, es posible
concluir que dicha normatividad está dirigida por una parte hacia personas con
discapacidad mental y por la otra a las personas incapaces por razón de su edad
pero sobre las cuales los padres no ejercen la patria potestad, es decir, el
niño niña o adolecente emancipado.
Ahora bien, una vez realizadas las conclusiones
anteriores, al examinar el caso concreto, considerando la cuantía del acto
jurídico que se llevaría a cabo es inferior a los cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, la Ley 1306 de 2009 únicamente sería
aplicable en el evento que el niño niña o adolecente al ser uno de los
vendedores del inmueble, es emancipado y se encuentra representado legalmente
por un curador, en el caso contrario, le será aplicable exclusivamente lo
señalado en el Artículo 303 del Código Civil.
En el evento que sea aplicable lo estipulado en el
Artículo 303 del Código Civil, es necesario precisar que la procedencia en el
ordenamiento jurídico colombiano de la venta de inmuebles que se encuentran en
cabeza de un niño, niña o adolecente se encuentra sometida a la solicitud
previa de una licencia para poder enajenar el bien mediante un proceso de
Jurisdicción voluntaria ante un Juez de Familia de conformidad con lo ordenado
por el numeral primero del artículo 649 del Código de Procedimiento Civil:
"PROCESO DE JURISDICCION VOLUNTARIA ARTÍCULO 649.
ASUNTOS
SUJETOS A SU TRÁMITE. Se sujetarán al procedimiento de
jurisdicción voluntaria los siguientes asuntos:
1. La licencia que soliciten el padre o madre de familia
o los guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para
realizar otros actos que interesen a éstos, en los casos en que el Código Civil
u otras leyes la exijan." Prosiguiendo con el tema, la legislación antes
descrita exige que para surtir el trámite correspondiente para obtener la
licencia judicial debe incoarse la demanda reuniendo los requisitos generales
que exige el Código de procedimiento Civil, sin importar que el proceso de
Jurisdicción Voluntaria no tenga naturaleza Contenciosa; además, respecto del
procedimiento para que sea otorgada la licencia judicial para enajenar el bien
inmueble de la cual es titular el menor se surtirá cumpliendo las siguientes
etapas:
"ARTÍCULO 651. PROCEDIMIENTO. Para el trámite del
proceso se aplicarán las
Siguientes reglas:
1. Caso de reunir los requisitos legales, el juez
admitirá la demanda, ordenará las citaciones y publicaciones a que hubiere
lugar, decretará las pruebas pedidas en ella y las que de oficio considere
convenientes, y señalará el término de quince días para practicarlas, teniendo
en cuenta lo dispuesto en el artículo 110. Sin embargo, cuando deban hacerse
citaciones por edicto, dicho señalamiento se hará una vez cumplido tal
requisito. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá prorrogar el término
para practicar pruebas hasta por diez días.
2. En los asuntos de que tratan los numerales 1. a 9.
del artículo 649 o en cualquier otro en que lo ordenen leyes especiales, el
auto admisorio se notificará al agente del ministerio público en la forma
prevista en el artículo 87, a fin de que intervengan como parte, para lo cual
deberá acompañarse a la demanda copia de ella en papel común. Dicho funcionario
podrá pedir pruebas dentro de los tres días siguientes a su notificación, las
que se decretarán y practicarán en el término indicado en el numeral anterior.
3. En materia de incidentes se aplicará lo dispuesto en
los numerales 1. y 2. del artículo 446.
4. Expirado el término probatorio, se dictará sentencia
dentro de los diez días
siguientes.
5. Las apelaciones de autos interlocutorios se sujetarán
a lo dispuesto en el artículo 407.
6. Cuando a causa de la sentencia se requiera posterior
intervención del juez, éste dispondrá lo que estime conveniente, para un rápido
y eficaz cumplimiento." Una vez agotado el procedimiento anteriormente
extractado, el juez debe considerar la conveniencia de dar o no su aval para
realizar la venta del bien por parte del representante del niño, niña o
adolecente, teniendo en cuenta las pruebas aportadas por parte del demandante
encaminadas a demostrar el beneficio que pretende lograr o la necesidad que se
desea con la enajenación del bien a favor del menor, que siendo el titular del
derecho de dominio, carece de capacidad de ejercicio sobre el mismo, teniendo
en cuenta que no puede obligarse en cabeza propia de conformidad con lo
dispuesto por el art. 1504 del Código Civil.
Con lo anterior, si el juez en concordancia con lo
demostrado dentro del proceso y salvaguardando el bienestar del niño, niña o
adolecente bajo la premisa de la protección de su patrimonio concede la
autorización, lo hará mediante sentencia donde establecerá un término
perentorio que no deberá superar los seis meses para que se realice la
compraventa, de lo contrario la licencia concedida se entenderá extinta.
Por lo tanto, de lo anterior se deduce que es posible la
enajenación del bien inmueble en cabeza del niño, niña o adolecente por medio
del otorgamiento de una escritura pública ante notario, previa realización del
procedimiento de Jurisdicción Voluntaria señalado en el Código de Procedimiento
Civil y que fue objeto de explicación anteriormente; seguidamente considerando
la conveniencia de vender el bien en aras de la conveniencia y bienestar del
niño, niña o adolecente con dicho acto jurídico, el Juez procederá a conceder
la autorización mediante sentencia y en el termino señalado en ella el
representante legal, procederá a realizar el contrato de compraventa teniendo
en cuenta lo establecido en el Decreto 960 de 1970 que en este caso particular
señala:
"ARTICULO 28. En caso de representación, el
representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará para su
protocolización los documentos que la acrediten". Este trámite culminará
una vez otorgada la escritura pública, que debe ir firmada por quien ostente la
representación en nombre del niño, niña o adolecente. De esta manera, espero
que sus interrogantes hayan sido absueltos de la mejor manera y seguiremos
atentos ante cualquier inquietud.
Atentamente.
MAR OS AHER PAR A • VIEDO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Superintendencia de Notariado y Registro
Proyecto Diego Javier Sánchez
Fontecha
Profesor Universitario-SNR
