ZONAS COMUNES EN REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Consulta 3040 de 2013 ante la Oficina Asesora Jurídica

De la Superintendencia de Notariado y Registro

Para: Señor Jorge Garzón Díaz

Carrera 6 No. 26-85 Piso 13

Bogotá D.C.

Asunto: Zonas Comunes de una Propiedad Horizontal

Escrito con radicado SNR2013ER036616

CR-003 Derecho urbano e Inmuebles

Señor Garzón:

Atendiendo el escrito radicado con el número de la referencia mediante el cual eleva consulta a esta Superintendencia a través de la formulación de los siguientes interrogantes:

1. ¿A las "áreas o zonas comunes" de una propiedad horizontal se les asigna matrícula inmobiliaria que correspondía al predio matriz (sobre el cual se constituyó la propiedad horizontal), con la debida anotación de que se trata de bienes de uso común?

2. ¿A las "áreas o zonas comunes" de una propiedad horizontal se les asigna una matrícula inmobiliaria nueva, con la debida anotación de que se trata de bienes de uso común?

3. ¿O lo correcto sería que las "áreas o zonas comunes" de una propiedad horizontal no tengan asignada una matrícula inmobiliaria que las individualice?

Marco Jurídico

• Ley 675 de 2001.

• Ley 1579 de 2012

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:

Sobre el particular, es necesario precisar que los conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, se ciñen a los parámetros establecidos por el artículo 28 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), esto es, no son de obligatorio acatamiento o ejecución por los Registradores de Instrumentos Públicos y/o Notarios del país. Aquellos, simplemente reflejan el criterio que sobre una materia en particular pueda tener esta entidad y se profieren en desarrollo de las funciones asignadas por el decreto 2163 de 2011.

La Ley 675 de 2001 es la disposición que actualmente regula la forma especial de dominio, denominada propiedad horizontal, en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes, con el fin de garantizar la seguridad y la convivencia pacífica en los inmuebles sometidos a ella, así como la función social de la propiedad. (art. 1°). Sobre los bienes comunes la citada ley establece:

"ARTÍCULO 19. ALCANCE Y NATURALEZA. Los bienes, los elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales bienes privados, son indivisibles y, mientras conserven su carácter de bienes comunes, son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto alguno en forma separada de aquellos. El derecho sobre estos bienes será ejercido en la forma prevista en la presente ley y en el respectivo reglamento de propiedad horizontal.

PARÁGRAFO lo. Tendrán la calidad de comunes no solo los bienes indicados de manera expresa en el reglamento, sino todos aquellos señalados como tales en los planos aprobados con la licencia de construcción, o en el documento que haga sus veces.

PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de la disposición según la cual los bienes comunes son Inajenables en forma separada de los bienes de propiedad privada o particular, los reglamentos de propiedad horizontal de los edificios o conjuntos podrán autorizar la explotación económica de bienes comunes, siempre y cuando esta autorización no se extienda a la realización de negocios jurídicos que den lugar a la transferencia del derecho de dominio de los mismos. La explotación autorizada se ubicará de tal forma que no impida la circulación por las zonas comunes, no afecte la estructura de la edificación, ni contravenga disposiciones urbanísticas ni ambientales. Las contraprestaciones económicas así obtenidas serán para el beneficio común de la copropiedad y se destinarán al pago de expensas comunes del edificio o conjunto, o a los gastos de inversión, según lo decida la asamblea general. (...)".

Los bienes comunes son aquellos esenciales para el uso y goce de los bienes privados, siendo inajenables en forma separada de los bienes de propiedad privada; en SNR SUPERINIENDENCIA concordancia con ello encontramos lo dispuesto en el Estatuto Registral en su artículo 52, así: 

"Artículo 52. Apertura de matrícula en Registro de Propiedad Horizontal.

Al constituirse una propiedad por pisos, departamentos, propiedad horizontal o condominio, se mantendrán el registro catastral y el folio de matrícula correspondiente al edificio en general, con las debidas anotaciones, lo relativo a los bienes de uso común. Para las unidades privadas de dominio pleno resultantes de la constitución de propiedad por pisos u horizontal, se abrirán los correspondientes registros catastrales y folios de matrículas independientes, segregadas del registro y del folio general, tanto para señalar su procedencia, como para indicar la cuota que a cada propietario individual corresponde en los bienes comunes. En el registro catastral y en el folio de matrícula general, como en los registros y folios individuales, se sentarán recíprocas notas de referencia.". Negrilla y subrayado fuera de texto.

En atención a los interrogantes planteados en el escrito petitorio y conforme a las disposiciones legales antes citadas, nos permitimos manifestar que todo lo relativo a los bienes comunes se inscribe en el folio de matrícula de mayor extensión, por cuanto los folios de matricula inmobiliaria que nacen en virtud de la constitución del Reglamento de Propiedad Horizontal corresponden únicamente a los bienes de dominio particular o privado.

Por lo anterior espero que sus interrogantes hayan sido absueltos de la mejor manera y seguiremos atentos a cualquier inquietud.

Atentamente,

MARCOS JAHER PARRA OVIEDO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

DECLARACIÓN DE POSESIÓN ANTE NOTARIO

LEY 1183 DE 2008

(enero 14)

Diario Oficial No. 46.871 de 14 de enero de 2008

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se asignan unas funciones a los Notarios.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

CAPITULO I.

DE LA POSESIÓN INSCRITA.

ARTÍCULO 1o. DECLARACIÓN DE LA POSESIÓN REGULAR. Los poseedores materiales de inmuebles urbanos de estratos uno y dos que carezcan de título inscrito, podrán solicitar ante notario del círculo donde esté ubicado el inmueble, la inscripción de la declaración de la calidad de poseedores regulares de dichos bienes, a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripción ordinaria, de acuerdo con la ley y en los términos y plazos señalados por la Ley 791 de 2002 y las leyes especiales que reglamentan el dominio de los bienes considerados Vivienda de Interés Social, VIS.

En caso de presentarse oposición durante cualquier etapa de la actuación ante el notario, se ordenará el archivo de las diligencias.

<Jurisprudencia Vigencia>

ARTÍCULO 2o. REQUISITOS. Para efectos de la inscripción de la posesión a que se refiere el artículo anterior, el solicitante deberá reunir los siguientes requisitos:

1. Estar en posesión regular del inmueble en nombre propio en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad durante un año continuo o más.

2. Acreditar que no existe proceso pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o posesión del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.

No será obstáculo para la inscripción de la posesión la circunstancia de que existan inscripciones anteriores sobre todo o parte del mismo inmueble.

ARTÍCULO 3o. TÍTULO APARENTE. Se tendrán, entre otros, como títulos aparentes para la inscripción de la declaración de posesión regular:

1. La promesa de compraventa cuando esta haya dado origen a la entrega del inmueble.

2. La adquisición de mejoras o de derechos y acciones sobre el inmueble, sea por instrumento público o privado.

ARTÍCULO 4o. PRUEBA DE LA POSESIÓN MATERIAL. La posesión material deberá probarse en la forma establecida en el artículo 981 del Código Civil y además se podrá acreditar con la prueba del pago de los impuestos, contribuciones y valorizaciones de carácter distrital, municipal o departamental.

ARTÍCULO 5o. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. El interesado en obtener la inscripción de la declaración de posesión regular sobre un inmueble deberá presentar solicitud ante notario, a fin de otorgar una escritura pública que acredite dicha posesión. La solicitud deberá contener:

1. La identificación del solicitante, y de su cónyuge o compañero permanente, domicilio, estado civil y condición en la que actúa.

2. La identificación del inmueble, nomenclatura, certificación y planos catastrales, linderos y cabida.

3. La declaración jurada en la que el solicitante afirme que no existen procesos pendientes sobre la propiedad o posesión del inmueble iniciados con anterioridad a la fecha de la solicitud.

ARTÍCULO 6o. DOCUMENTOS ANEXOS. Con la escritura de que trata el artículo anterior se deberán protocolizar los siguientes documentos:

1. La certificación y planos catastrales del inmueble con indicación de su localización, cabida y linderos.

2. Los recibos de pago de los impuestos, contribuciones y valorizaciones causados por el inmueble y pagados por el solicitante y con una antigüedad de por lo menos un año.

3. Las declaraciones y pruebas que a juicio del solicitante le permitan demostrar que ha ejercido posesión regular de forma pública, continua y pacífica sobre el inmueble durante el año anterior a la fecha de la solicitud.

ARTÍCULO 7o. REGISTRO. Una vez autorizada la solicitud, la escritura pública será inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo donde se encuentre ubicado el inmueble.

ARTÍCULO 8o. INSCRIPCIÓN EN EL FOLIO DE MATRÍCULA DEL INMUEBLE. El Registrador de Instrumentos Públicos deberá practicar la inscripción de la declaración de posesión regular a requerimiento del interesado en el folio de matrícula del inmueble bajo el código de “Inscripción de Declaración de Posesión Regular”.

ARTÍCULO 9o. EXCEPCIONES A LA INSCRIPCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE POSESIÓN REGULAR.El procedimiento fijado en el presente capítulo solamente operará para la inscripción de la declaración de la posesión regular, excluyéndose de manera perentoria respecto de la posesión adquirida mediante violencia, engaño, testaferrato, desplazamiento forzado o que recaiga sobre inmuebles situados en zonas de protección ambiental o de alto riesgo o desarrollos no autorizados por las autoridades de planeación.

CAPITULO II.

DE LA DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL.

ARTÍCULO 10. DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. <Artículo INEXEQUIBLE>

<Jurisprudencia Vigencia>

<Legislación Anterior>

ARTÍCULO 11. ADMISIÓN Y NOTIFICACIONES. <Artículo INEXEQUIBLE>

<Jurisprudencia Vigencia>

<Legislación Anterior>

ARTÍCULO 12. CONCILIACIÓN. <Artículo INEXEQUIBLE>

<Jurisprudencia Vigencia>

<Legislación Anterior>

ARTÍCULO 13. AUSENCIA DE OPOSICIONES Y ACUERDO CONCILIATORIO. <Artículo INEXEQUIBLE>

<Jurisprudencia Vigencia>

<Legislación Anterior>

ARTÍCULO 14. MALA FE. <Artículo INEXEQUIBLE>

<Jurisprudencia Vigencia>

<Legislación Anterior>

CAPITULO III.

DISPOSICIONES GENERALES.

ARTÍCULO 15. SISTEMA DE REPARTO Y MATRÍCULA INMOBILIARIA. Los actos que deban celebrarse mediante escritura pública en los términos previstos en esta ley, cuando en el círculo de que se trate haya más de una notaría, se repartirán equitativamente entre las que existan. La Superintendencia de Notariado y Registro establecerá el procedimiento de reparto, de modo que no se impongan cargas excesivas ni desproporcionadas a cargo de ningún notario.

Adicionalmente, y si es del caso, el Registrador de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos deberá asignar el folio o los folios en el evento de que el inmueble objeto de posesión o prescripción, carezca de matrícula inmobiliaria, con base en el plano y certificación catastrales correspondientes.

ARTÍCULO 16. AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR. Los inmuebles adquiridos como consecuencia de la prescripción establecida en esta ley quedarán afectados por ministerio de la ley, al régimen de vivienda familiar, de que trata la Ley 258 de 1996, cuando el adquirente sea casado o viva en unión material de hecho permanente.

La afectación a vivienda familiar no será obstáculo para que las cooperativas y las entidades financieras debidamente autorizadas por el Gobierno Nacional, otorguen créditos para la construcción y mejora de tales inmuebles y los acepten como garantías de sus créditos, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 3o de la Ley 258 de 1996.

ARTÍCULO 17. BIENES IMPRESCRIPTIBLES. No podrán ser objeto de posesión ni prescripción los bienes de uso público, ni los fiscales, ni los parques naturales, no los que se encuentren dentro de las reservas forestales, ecológicas o en zonas no urbanizables, ni los que pertenezcan a las comunidades indígenas o negritudes señalados por la Constitución Política y en general los que la ley declara como imprescriptibles.

Tampoco podrán acogerse a esta ley los inmuebles ubicados en zonas que a juicio del Gobierno Nacional estén afectados por fenómenos de violencia o desplazamiento forzado.

ARTÍCULO 18. SUBSIDIOS DE VIVIENDA. Los adquirentes de vivienda mediante el procedimiento previsto en esta ley, no perderán por ese hecho los derechos a subsidio para el mejoramiento o construcción de vivienda de interés social, siempre que reúnan los requisitos para tener derecho a tales subsidios.

ARTÍCULO 19. IMPUESTO DE REGISTRO. En los eventos de prescripción adquisitiva de inmuebles de estratos uno y dos no habrá lugar al pago del impuesto de registro y anotación, de los derechos de registro, de los derechos notariales y de los que se liquiden a favor de las curadurías urbanas cuando a ello haya lugar.

PARÁGRAFO. Todos los títulos que no se hayan registrado lo podrán hacer sin recargo alguno hasta por el término de un año, contado a partir de la vigencia de la presente ley.

ARTÍCULO 20. PROMOCIÓN Y ASESORAMIENTO. Corresponderá a la Defensoría del Pueblo la promoción y asesoramiento a las personas y comunidades para el trámite de la declaratoria de pertenencia prevista en la presente ley.

ARTÍCULO 21. SOLICITUD DE DOCUMENTOS. Las oficinas de catastro y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi deberán entregar al solicitante los planos y certificaciones catastrales a que haya lugar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la solicitud, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

ARTÍCULO 22. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones legales que le sean contrarias.

La Presidenta del honorable Senado de la República,

NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

OSCAR ARBOLEDA PALACIO.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

ANGELINO LIZCANO RIVERA.

REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a los 14 de enero de 2008.

El Ministro del Interior y de Justicia, Delegatario de Funciones Presidenciales, mediante Decreto número 011 del 4 de enero de 2008.

CARLOS HOLGUIN SARDI

El Ministro del Interior y de Justicia,

CARLOS HOLGUÍN SARDI.

El Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,

JUAN PABLO ZÁRATE PERDOMO.

El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

JUAN FRANCISCO LOZANO RAMÍREZ.

LEY 258 DE 1996: POR LA CUAL SE ESTABLECE LA AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.

LEY 258 DE 1996: POR LA CUAL SE ESTABLECE LA AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.

LEY 258 DE 1996  (ENERO 17) Diario Oficial No. 42.692, de 18 de enero de 1996  Por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones. Resumen de Notas de Vigencia:  Modificada por la Ley 854 de 2003, “Por medio de la cual se modifica el artículo1o y el parágrafo 2o del artículo 4o de la Ley 258 de 1996, a fin de dar protección integral a la familia”. EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA  DECRETA: CAPITULO I. Afectación a vivienda familiar. Artículo 1. Definición. Entiéndase afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia. Artículo 2. Constitución de la afectación. La afectación a que se refiere el artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la presente ley. Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges, o conforme al procedimiento notarial o judicial establecido en la presente ley. Artículo 3. Doble firma. Los inmuebles afectados a vivienda familiar solo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma. Artículo 4. Levantamiento de la afectación. Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos: 1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez. 2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público. Jurisprudencia Corte Constitucional: Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE en los términos de la Sentencia, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-192 de 1998, en el entendido de que la indemnización correspondiente no puede pagarse a la familia mediante bonos o documentos de deuda pública, sino en dinero, por igual valor al del inmueble expropiado, en su totalidad y de manera previa a cualquier acto que pretenda hacer efectiva la expropiación. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges. 4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges. 5. Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges. 6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley. 7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación. Parágrafo 1. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación. Parágrafo 2. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el Juez de Familia o el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario. La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el Juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo. Notas de Vigencia: Parágrafo modificado por el artículo 2 de la Ley 854 de 2003 Legislación Anterior Artículo 5. Oponibilidad. La afectación a vivienda familiar a que se refiere la presente ley solo será oponible a terceros a partir de anotación ante la oficina de registro de instrumentos públicos y en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria. Parágrafo. Las viviendas de interés social construidas como mejoras en predio ajeno podrán registrarse como tales en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble respectivo y sobre ellas constituirse afectación a vivienda familiar o patrimonio de familia inembargable, sin desconocimiento de los derechos del dueño del predio. Artículo 6. Obligación de los notarios. Para el otorgamiento de toda escritura pública de enajenación o constitución de gravamen o derechos reales sobre un bien inmueble destinado a vivienda, el notario indagará al propietario del inmueble acerca de si tiene vigente sociedad conyugal, matrimonio o unión marital de hecho, y éste deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, si dicho inmueble está afectado a vivienda familiar; salvo cuando ambos cónyuges acudan a firmar la escritura. "El notario también indagará al comprador del inmueble destinado a vivienda si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee otro bien inmueble afectado a vivienda familiar. En caso de no existir ningún bien inmueble ya afectado a vivienda familiar, el notario dejará constancia expresa de la constitución de la afectación por ministerio de la ley. Con todo, los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a la afectación de vivienda familiar". "El notario que omita dejar constancia en la respectiva escritura pública de los deberes establecidos en el presente artículo incurrirá en causal de mala conducta". "Quedarán viciados de nulidad absoluta los actos jurídicos que desconozcan la afectación a vivienda familiar". Artículo 7. Inembargabilidad. Los bienes inmuebles bajo afectación a vivienda familiar son inembargables, salvo en los siguientes casos: 1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar. 2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda. Jurisprudencia corte Constitucional: Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-664 de 1998, Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en los términos de la Sentencia, “... en el entendido de que las excepciones contempladas al principio de la inembargabilidad únicamente tienen aplicabilidad sobre el supuesto de que la hipoteca anterior al gravamen de vivienda haya sido previamente registrada. “ Artículo 8. Expropiación. El decreto de expropiación de un inmueble impedirá su afectación a vivienda familiar y permitirá el levantamiento judicial de este gravamen para hacer posible la expropiación. La declaratoria de utilidad pública e interés social o la afectación a obra pública de un inmueble baja afectación a vivienda familiar podrá conducir a la enajenación voluntaria directa del inmueble, con la firma de ambos cónyuges. Jurisprudencia Corte Constitucional: Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-192 de 1998, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, en los términos de la Sentencia.  Menciona la Corte en la parte motiva: “La protección constitucional a la familia no impide al Estado adelantar procesos de expropiación. Necesidad de conciliar el interés de la familia y el del Estado, en cuanto los dos son de interés público. La efectividad de la indemnización previa, condición de constitucionalidad de la norma La Constitución de 1991 protege de manera especial a la familia, a la que considera “institución básica de la sociedad” (art. 5 C.P.) y “núcleo fundamental” de la misma (art. 42 C.P.). Toda persona tiene derecho a una vivienda digna y la Constitución ordena al Estado que fije las condiciones necesarias para hacerlo efectivo (art. 51 C.P.). Pero la vivienda destinada a la familia goza de especialísima protección constitucional, en cuanto un mínimo espacio físico, adecuado a su preservación y desarrollo, es absolutamente indispensable para que el conjunto de la sociedad se desenvuelva en armonía. Desde este punto de vista, la garantía de la vivienda familiar no es solamente un propósito deseable de los individuos sino un objetivo del más alto y urgente interés social, particularmente en lo que toca con las personas de menores ingresos. El artículo 44 de la Constitución, al consagrar los derechos fundamentales de los niños, destaca entre ellos el de tener una familia y no ser separados de ella, a la vez que proclama el mandato de protegerlos contra toda forma de abandono e insiste en la obligación de la familia, la sociedad y el Estado en el sentido de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, nada de lo cual puede lograrse cabalmente si los menores, solos o con los suyos, carecen de una habitación digna a la cual acogerse, o si corren el riesgo de perderla, generalmente a causa de problemas económicos que no está en sus manos resolver. Por eso, de manera expresa el Constituyente ha querido establecer a favor de la familia, y particularmente de los niños, un patrimonio mínimo que pueda subsistir aun frente a cobros judiciales coactivos y del cual no se pueda disponer, inclusive por quienes lo han constituido, para fines distintos. La Carta Política autoriza al legislador para determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. ... Para la Corte Constitucional resulta evidente que la afectación consagrada en la ley, en cuanto se refiere a la vivienda, goza de las mismas garantías constitucionales enunciadas -la inembargabilidad y la inalienabilidad- puesto que, al fin y al cabo, el legislador no ha hecho nada distinto de contemplar uno de los componentes del patrimonio familiar, con ese carácter de protección mínima que deja a la familia a salvo de todo riesgo judicial. Desde ese punto de vista, no cabe duda de que los inmuebles afectados a vivienda familiar no pueden ser enajenados por la sola voluntad de uno de los miembros de la familia, ni pueden ser objeto de embargo aunque existan muchas deudas a cargo de uno de ellos. En eso consiste el especialísimo amparo que a la familia ofrece el orden jurídico. En cuanto a la expropiación se refiere, es claro que ha sido prevista en la Constitución bajo distintas modalidades con miras a asegurar que el Estado Social de Derecho cumpla de manera eficiente la función que le corresponde, en especial para la redistribución equitativa y razonable de las tierras rurales y urbanas, así como para la realización de muy diversos objetivos de utilidad pública e interés social que la ley habrá de señalar. El artículo 58 de la Constitución hace posible la expropiación, previo el cumplimiento de los requisitos que contempla, sin excluir de tal procedimiento -que corresponde a una potestad del Estado- ningún bien ni tipo de bienes, ninguna forma de propiedad, ni a ninguna persona. La norma estatuye que, por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta -según dispone el precepto superior- se fijará consultando los intereses de la comunidad y los del afectado. La Corte entiende que, tratándose de dos de las más importantes finalidades del Estado Social de Derecho, en cuyo logro y cumplimiento está interesada toda la colectividad, la ley y la jurisprudencia deben conciliar y hacer que entre sí se complementen los preceptos constitucionales que disponen la protección de la vivienda familiar, de manera que sea plena y eficaz, y la obtención de los propósitos de interés social y utilidad pública a los que el Estado debe propender mediante los procesos de expropiación de predios rurales y urbanos. No debe haber conflicto insalvable por cuya existencia haya de sacrificarse uno de los dos derechos -el de la familia a la garantía de su vivienda y el del Estado a la realización de los programas de utilidad pública- pues ambos son, por igual, asuntos de interés social y tienen, a la luz de los postulados constitucionales, carácter preeminente. De allí que, no siendo inconstitucional la norma de la ley que busca alcanzar los fines de beneficio común mediante los procesos de expropiación, permitiendo levantar el gravamen de patrimonio familiar que pesa sobre un inmueble en concreto, requerido por el Estado con tales miras, debe adecuarse el alcance de su preceptiva para no lesionar a la familia, cuyo amparo eficiente también es de interés público. En consecuencia, ante la disyuntiva que puede plantearse en un caso concreto, entre la necesidad que tenga el Estado de adquirir un bien para destinarlo a uno de los fines señalados por el legislador, por razones de utilidad pública o de interés social, y el carácter indisponible e inalienable de ese mismo bien en cuanto se lo haya constituido en patrimonio afectado a vivienda familiar, la respuesta que surge de la Constitución para dirimirlo es clara: nada obsta para que siga adelante la expropiación, pero la familia debe quedar indemne de manera oportuna en cuanto a la efectiva propiedad y posesión de una vivienda, sin solución de continuidad y por el mismo valor real del bien objeto de aquélla. Por eso estima la Corte que la disposición acusada, en cuanto establece que el decreto de expropiación -es decir, la decisión judicial o, en su caso, administrativa que ordena expropiar- permite el levantamiento del gravamen, por orden del juez, para hacer posible la expropiación, se ajusta a la normativa constitucional y debe ser declarada exequible. Pero, para hacer efectiva la garantía constitucional al patrimonio familiar inalienable e inembargable, debe precisarse que, como las normas legales relativas a expropiación de predios urbanos y rurales admiten la posibilidad de que la indemnización previa, exigida por la Constitución, se pague en bonos o documentos de deuda pública redimibles al cabo de varios años, y un pago de esa naturaleza causaría inmenso perjuicio a la familia en cuanto no vería sustituida oportunamente su vivienda, se condicionará la exequibilidad manifestando que, en la hipótesis de la disposición acusada, la indemnización, que ha de corresponder al ciento por ciento del valor del inmueble objeto de expropiación, debe pagarse a la familia en su totalidad y en dinero, de manera previa y como requisito indispensable para que se cumpla la expropiación. La necesidad de liquidez que permita reemplazar un bien por otro (subrogación), afectado también el segundo en la misma forma y con las mismas garantías que el primero al exclusivo interés familiar, surge no solamente de la especial protección que la Carta Política asegura a la familia sino del artículo 58 Ibídem, relativo a la expropiación, cuando al referirse a la indemnización previa dice, con carácter imperativo, que ella habrá de fijarse fundando la respectiva decisión en la armonización entre los intereses públicos y los del propietario a quien la expropiación afecta. Por eso, la norma legal objeto de proceso sólo es exequible en los términos dichos, pues si se la toma y aplica pura y simplemente, como está consagrada, viola la Constitución en cuanto deja desprotegida a la familia. La Corte accede a lo pedido por la apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho, en el sentido de conformar unidad normativa entre el artículo parcialmente acusado y el numeral 2 del artículo 4 de la Ley 284 de 1996, que en su parte pertinente (que se subraya) dice: “Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble...”. Esta disposición, por los motivos expuestos, encaja dentro de los principios y mandatos constitucionales, en especial el de prevalencia del interés colectivo (arts. 1 y 58 C.P.), y será declarada exequible. Pero, desde luego, bajo idénticos condicionamientos a los ya vistos.” CAPITULO II. Normas procesales Artículo 9. Procedimiento notarial. Cuando sea necesario constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar, el cónyuge interesado acudirá ante un notario del domicilio de la familia con el objeto de que tramite su solicitud, con citación del otro cónyuge. Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública, en el evento de no lograrse el acuerdo, podrá acudirse al juez de familia competente. Artículo 10. Procedimiento judicial. Para la constitución, modificación o levantamiento judicial de la afectación a vivienda familiar será competente el juez de familia del lugar de ubicación del inmueble, mediante proceso verbal sumario. La constitución de la afectación a vivienda familiar y su modificación o levantamiento podrán acumularse dentro de los procesos de declaratoria de ausencia, muerte presunta o por desaparecimiento, interdicción civil del padre o de la madre, pérdida o suspensión de la patria potestad, divorcio, separación de cuerpos o de bienes y liquidación de la sociedad conyugal. En tales casos, será competente para conocer de esta medida el juez que esté conociendo de los referidos procesos. Artículo 11. Inscripción de la demanda. Cuando se demande el divorcio, la separación judicial de cuerpos o de bienes, la declaratoria de unión marital de hecho, la liquidación de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre compañeros permanentes; el demandante podrá solicitar la inscripción de la demanda en la oficina de registro de instrumentos Públicos donde aparezca inscrito el inmueble sometido a la afectación de vivienda familiar y los inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, o en cualquiera de las entidades que la ley establece para el registro de bienes sujetos a este requisito. La inscripción de la demanda podrá levantarse por solicitud conjunta de las partes en litigio o por terminación del proceso. Artículo 12. Compañeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cónyuges se aplicarán extensivamente a los compañeros permanentes cuya unión haya perdurado por lo menos dos años. Jurisprudencia Corte Constitucional: Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES, por los cargos analizados, mediante Sentencia C-029 de 2009, según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, “... en el entendido de que esta protección patrimonial se extiende en igualdad de condiciones, a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al régimen de la Ley 54 de 1990 y demás normas que lo modifiquen”. Artículo 13. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. El Presidente del Senado de la República,  JULIO CÉSAR GUERRA TULENA.  El Secretario General del honorable Senado de la República,  PEDRO PUMAREJO VEGA.  El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,  RODRIGO RIVERA SALAZAR.  El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,  DIEGO VIVAS TAFUR.  REPÚBLICA DE COLOMBIA  GOBIERNO NACIONAL  Publíquese y ejecútese.  Dada en Santafé de Bogotá, D.C., a 17 de enero de 1996.  ERNESTO SAMPER PIZANO  El Ministerio de Justicia y del Derecho,  CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA.

CANCELACIÓN DE AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR

Consulta 1260 de 2013 ante la Oficina Asesora Jurídica De la Superintendencia de Notariado y Registro

Para:  Señora

              Mónica Alejandra Reyes Hernández

              Monica75710@vahoo.es

Asunto:

Cancelación Afectación a Vivienda Familiar

Escrito con radicados SNR2013ER013519 y SNR2013ER014462

CR-001 limitaciones y afectaciones

Señora Mónica Alejandra:

Atendiendo el escrito radicado con el número de la referencia mediante el cual eleva consulta a esta Superintendencia a través de la formulación del siguiente interrogante:

¿Es posible que un certificado de tradición presente una afectación a vivienda familiar, habiendo una afectación anterior a la misma sin ser cancelada?.

Marco Jurídico

• Ley 258 de 19961

• Ley 1579 de 2012

Consideraciones de la Oficina Asesora Jurídica:

Sobre el particular, es necesario precisar que los conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, se ciñen a los parámetros establecidos por el artículo 28 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), eso es, no son de obligatorio acatamiento o ejecución por los Registradores de Instrumentos Públicos y/o Notarios del país. Aquellos, simplemente reflejan el criterio que sobre una materia en particular pueda tener esta entidad y se profieren en desarrollo de las funciones asignadas por el decreto 2163 de 2011. En atención a su escrito considero pertinente antes de entrar a absolver su inquietud manifestarle que si bien las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos son dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro, la Constitución Política y la Ley les otorga a los Registradores autonomía en el ejercicio de su función registral; en concordancia con ello el Decreto 2163 de 2011 en su artículo 30 establece:

"(..) Artículo 30. Registradores de Instrumentos Públicos. Los registradores de instrumentos públicos son los responsables del funcionamiento técnico y administrativo de las respectivas oficinas.

Además de las funciones que les señale la ley, cumplirán las que establezca el Gobierno Nacional, con arreglo a lo dispuesto en este decreto. Los registradores principales ejercerán la coordinación técnica y administrativa de las oficinas seccionales que de él dependan, de conformidad con los reglamentos que se expidan.".

De igual forma fundamenta la competencia de las Oficinas de Registro de Instrumentos, el Estatuto de Registro (Ley 1579 de 2012) que consagra:

"Artículo 1 0.- El registro de la propiedad inmueble es un servicio público prestado por el estado por funcionarios denominados Registradores de Instrumentos Públicos, en la forma aquí establecida y para los fines y con los efectos consagrados en las leyes.".

El Decreto 2163 de 2011 establece que a la Superintendencia de Notariado y Registro, le compete la inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos de registro y de notariado; así como la segunda instancia ante la Dirección de Registro, respecto de los actos administrativos expedidos por los Registradores de Instrumentos Públicos. (Agotamiento de Vía Gubernativa). Queriendo ello decir que la forma directa de debatir las decisiones de los Registradores de Instrumentos Públicos es a través de los recursos de reposición y apelación.

Teniendo en cuenta que esta Oficina Asesora carece de competencia para debatir las decisiones de los Registradores de Instrumentos Públicos, el presente concepto corresponde a una postura jurídica sobre el caso inicialmente planteado.

La ley 258 de 1996 establece la afectación a vivienda familiar, donde en materia de cancelación o levantamiento dispone:

ARTÍCULO 4o. LEVANTAMIENTO DE LA AFECTACIÓN. Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar.

En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos:

1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.

2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público. 

3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.

4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.

5. Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.

6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.

7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.

PARÁGRAFO lo. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación.

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo modificado por el artículo 2 de la Ley 854 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el Juez de Familia o el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario.

La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el Juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo.

ARTÍCULO 9o. PROCEDIMIENTO NOTARIAL. Cuando sea necesario constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar, el cónyuge interesado acudirá ante un notario del domicilio de la familia con el objeto de que tramite su solicitud, con citación del otro cónyuge. Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública, en el evento de no lograrse el acuerdo, podrá acudirse al juez de familia competente.

ARTICULO 10. PROCEDIMIENTO JUDICIAL. Para la constitución, modificación o levantamiento judicial de la afectación a vivienda familiar será competente el juez de familia del lugar de ubicación del inmueble, mediante proceso verbal sumario. La constitución de la afectación a vivienda familiar y su modificación o levantamiento podrán acumularse dentro de los procesos de declaratoria de ausencia, muerte presunta o por desaparecimiento, interdicción civil del padre o de la madre, pérdida o suspensión de la patria potestad, divorcio, separación de cuerpos o de bienes y liquidación de la sociedad conyugal. En tales casos, será competente para conocer de esta medida el juez que esté conociendo de los referidos procesos.". Negrilla fuera de texto.

La generalidad establecida por la ley es que la afectación a vivienda familiar se cancela por vía notarial cuando existe común acuerdo entre las partes o de lo contrario la cancelación de la misma se adelantará por vía judicial.

Al encontrarse vigente una afectación a vivienda familiar en un folio de matricula inmobiliaria, a la luz de la ley 258 de 1996 resulta improcedente la inscripción de cualquier acto de disposición, modificación o limitación al derecho real de dominio hasta tanto se realice su cancelación. Con fundamento en ello y de conformidad con el Principio Registra! de Legalidad', no resulta procedente la inscripción de una compraventa y constitución de una nueva afectación a vivienda familiar sin haberse cancelado la limitación que venía vigente; en caso de que así sucediere el Registrador de Instrumentos Públicos puede entrar a corregir el folio de matricula inmobiliaria dando aplicación a lo dispuesto por la ley, esto es solicitando a los interesados la correspondiente escritura pública de cancelación de afectación a vivienda familiar a efecto de sanear la tradición del bien inmueble, o en su defecto deberá proceder a dejar sin valor ni efecto jurídico registra! todas las anotaciones que se estén publicitando con posterioridad a la afectación a vivienda familiar y que riñan con lo dispuesto por la ley, de la forma dispuesta en los artículos 59 y 60 del Estatuto Registral (Ley 1579 de 2013).

Artículo 3 ° Principios. Las reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral son los principios de:

a) Rogación. Los asientos en el registro se practican a solicitud de parte interesada. del Notario, por orden de autoridad judicial o administrativa El Registrador de Instrumentos Públicos sólo podrá hacer inscripciones de oficio cuando la ley lo autorice;

b) Especialidad. A cada unidad inmobiliaria se le asignará una matricula única, en la cual se consignará cronológicamente toda la historia jurídica del respectivo bien raíz;

c) Prioridad o rango. El acto registrable que primero se radique, tiene preferencia sobre cualquier otro que se radique con posterioridad, aunque el documento haya sido expedido con fecha anterior, salvo las excepciones consagradas en la ley;

d) Legalidad Solo son registrables los títulos y documentos que reúnan los requisitos exigidos por las leyes para su inscripción;

e) Legitimación. Los asientos registrales gozan de presunción de veracidad y exactitud, mientras no se demuestre lo contrario:

f) Tracto sucesivo. Solo el titular inscrito tendrá la facultad de enajenar el dominio u otro derecho real sobre un inmueble salvo lo dispuesto para la llamada falsa tradición.

Aunado a lo anterior es necesario citar lo dispuesto por el Estatuto Notarial en su artículo 12 que dispone:

"ARTICULO 12. <ACTOS QUE REQUIEREN SOLEMNIDAD>. Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley exija esta solemnidad."

Queda claro entonces que el Registrador de Instrumentos Públicos carece de competencia para realizar anotaciones de oficio, cualquier acto que se pretenda publicitar en un folio de matricula inmobiliaria deber estar otorgado mediante escritura pública o corresponderá a una orden judicial o administrativa.

Por lo anterior espero que sus interrogantes hayan sido absueltos de la mejor manera y seguiremos atentos a cualquier inquietud.

Atentamente,              

MARCOS JAHER PA RRA OVIEDO

Jefe Oficina Asesora Jurídica