La unión marital de hecho en Colombia es una de las instituciones que más se ha desarrollado y que ha permitido regular muchas situaciones de hecho que con anterioridad estaban desprotegidas por el derecho colombiano. La principal diferencia entre estas y el matrimonio civil en
Notaría consiste en que el matrimonio surge con efectos jurídicos a partir del momento de su celebración, mientras que la unión marital de hecho tiene un efecto retroactivo pues sus efectos vienen a regular la situación de hecho desde el año en que la pareja declara estar conviviendo.
Esta diferencia es muy relevante, pues en términos económicos implica que la sociedad patrimonial surge a la vida jurídica desde el momento en que se realiza la declaración hacia atrás. Por el contrario, el matrimonio civil en notaría sólo tiene efectos hacia el futuro.
La ley no exige documentos específicos para constituir una unión marital de hecho en notaría. Sin embargo, es evidente que las partes sean ciudadanos nacionales o extranjeros deben probar que su estado civil es el de solteros. Ello por cuanto en Colombia, no está permitido que un ciudadano esté casado y con unión marital de hecho.
Para probar el estado de soltería basta con aportar a la notaría registro civil de nacimiento con sello de válido para matrimonio, y fotocopias de las cédulas de cada uno de los interesados. Firmada la escritura de unión marital de hecho, todos los efectos jurídico de la declaración regulan la situación de la pareja con efectos retroactivos hacia el pasado, y con efectos hacia el futuro.
Sobre este tema en particular la
Superintendencia de Notariado y Registro emitió el siguiente concepto que con bastante claridad desarrolla el acto jurídico mencionado.
Unión
Marital de Hecho
Consulta No. 3675 de
09 de septiembre de 2009
Consulta
1. ¿Cuáles
son los requisitos exigidos por la ley para que un notario pueda elevar
escritura pública declarando la unión marital de hecho?
2. Puede
una persona colombiana, que vive de
manera permanente en Francia, desde el año 2004, constituir unión marital de
hecho ante notario del Círculo de Bogotá declarando convivencia desde el año
2002, cuando su presunto compañero ha vivido de manera permanente en
Colombia? ¿Cuál es el sustento legal en
caso afirmativo o negativo?
3. Si
una persona que vive en el extranjero ¿puede otorgar poder a su presunto
compañero permanente, quien vive en Colombia, para que éste constituya unión
marital de hecho ante notario del Círculo de Bogotá? ¿Cuál es el sustento legal
en caso afirmativo o negativo?
Marco
Jurídico
. Ley 54 de 1990
. Ley 979 de 2005
Consideraciones
de la Oficina
Asesora
Jurídica
Sobre el particular,
inicialmente es importante precisar, que
los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica se ciñen a los
parámetros establecidos por el inciso tercero, artículo 25 del Decreto 01 de
1984 - Código Contencioso Administrativo -, esto es, no comprometen la
responsabilidad de esta Superintendencia, ni son de obligatorio acatamiento o
ejecución por los registradores de instrumentos públicos y/o notarios del país.
Aquellos, simplemente reflejan el criterio que sobre una materia en particular
pueda tener esta entidad y se profieren en desarrollo de las funciones asignadas
por el Decreto 412 de 2007.
Antes de entrar a
responder, vemos la necesidad de efectuar algunas aclaraciones respecto a la
función notarial en tratándose del otorgamiento y autorización de escrituras
públicas.
De conformidad con lo
dispuesto en los artículos 6º y 21º del Decreto Ley 960 de 1970 y 3º del
Decreto Reglamentario 2148 de 1983, el notario debe velar por la legalidad de
las declaraciones que ante él se emitan y queden consignadas en los
instrumentos públicos, negando su autorización únicamente en el caso de que
advierta en el acto o negocio jurídico a celebrar la existencia de nulidad
absoluta o por estar clara y expresamente prohibido por la ley. De las demás irregularidades
advertirá a las partes y, si ellas insisten en la autorización, el notario
dejará constancia de lo ocurrido en el instrumento.
El artículo 13 del Decreto Ley en mención
señala: “La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en
actos jurídicos, emitidas ante el notario, con los requisitos previstos en la
ley y que se incorpora al protocolo. El proceso de su perfeccionamiento consta
de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización”.
De otra parte, el
artículo 9° ibídem, dispone: “Los notarios responden de la regularidad formal
de los instrumentos que autorizan, pero no de la veracidad de las
declaraciones de los interesados; tampoco responden de la capacidad o
aptitud legal de estos para celebrar el acto o contrato respectivo“. ( negrilla fuera de texto).
La forma externa que
debe revistir todo negocio jurídico formal es la escritura pública y su
elaboración requiere de un proceso, que en orden cronológico el primero es el
de la Rogación, o requerimiento que deben hacer las partes al notario
para obtener de éste la prestación de sus servicios.
Luego procede el de
la Recepción, que consiste en percibir las declaraciones que hacen ante
el notario los interesados; la Extensión, que es la versión escrita de
lo declarado; el Otorgamiento, entendido como el asentimiento
expreso que aquellos prestan al
instrumento extendido, y la Autorización, consistente en la fe que
imprime el notario a éste, en vista que se han llenado los requisitos pertinentes,
y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados.
La actividad notarial
tiene como función, la de “dar fe pública notarial “ siendo un servicio público
que presta el notario como delegatario del Estado a fin de que cumpla esta
gestión privada.
El artículo 3º del
Decreto 2148 de 1983, expresa: “El notario no autorizará el instrumento cuando
llegue a la conclusión de que el acto que contiene sería nulo por incapacidad
absoluta de alguno de los otorgantes o por estar clara y expresamente prohibido
en la ley.
De los demás vicios
que afecten el acto objeto del contrato advertirá a los comparecientes y si
éstos insistieren lo autorizará, dejando constancia de ello en el instrumento.”
A su turno el
artículo 2º, ibidem, señala que el notario ejercerá sus funciones a solicitud
de los interesados, quienes tienen el derecho de elegirlo libremente, salvo lo
estipulado para el reparto.
De conformidad con
las normas transcritas, el notario presta su servicio a quien lo solicite,
salvo que el acto esté expresamente prohibido por la ley o cuando sea de
aquellos que degeneren en nulidad absoluta.
De otra parte, el
artículo 37 del Decreto Ley 960 de 1970 establece: “Extendida la escritura será
leída en su totalidad por el notario, o por los otorgantes, o por la persona
designada por éstos, quienes podrán aclarar, modificar o corregir lo que les
pareciere y al estar conformes, expresarán su asentimiento. De lo
ocurrido se dejará testimonio escrito en el propio instrumento y la firma de
los otorgantes demuestra su aprobación.” (Resaltado nuestro).
Y el artículo 40, ibidem, señala: “El notario
autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del
caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma
autógrafa en último lugar.”
Según el inciso
primero del artículo 42 de la Constitución, “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”.
Esta norma consagra
inequívocamente dos formas de constituir una familia: por vínculos naturales
o por vínculos jurídicos. La primera forma corresponde a “la voluntad
responsable de conformarla”. Aquí no hay un vínculo jurídico en el
establecimiento de una familia. La segunda corresponde a “la decisión libre de
un hombre y una mujer de contraer matrimonio”: aquí el vínculo jurídico es el
contrato de matrimonio.
Por lo anterior, bien
puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el
matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la
que se establece solamente por vínculos naturales.
Esta clasificación no
implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución
ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. Obsérvese que los
incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del mismo artículo 42 de la
Constitución, se refieren a la familia, a su protección, a sus prerrogativas, a
las relaciones entre sus miembros, sin establecer distinción alguna por razón
de su origen, (jurídico o natural).
La jurisprudencia
constitucional si bien ha diferenciado la institución del matrimonio de la
unión marital de hecho, sin equiparar los efectos de una y otra1 , no obstante,
a partir del reconocimiento de esa diferencia ha amparado en este campo el
derecho a la igualdad de las personas que en uno u otro caso, conforme lo
permite la Constitución, han constituido una familia.
El artículo 1º de Ley
54 de 1990 expresa: A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los
efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre
y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y
singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero
y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión
marital de hecho”.
Se denomina unión
marital de hecho la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados,
hacen una comunidad de vida permanente y singular.
Se denominan
compañero y compañera permanente al hombre y la mujer que forman parte de la
unión marital de hecho.
1 Al respecto ha
dicho la Corte que:“sostener que entre los compañeros permanentes existe una
relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el
menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero
matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle
reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que
el de ser una unión libre.” . Ver, entre otras las sentencias C-239/94 M.P.
Jorge Arango Mejía, C-114/96 M.P. Jorge Arango Mejía y C-533/00 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
La Sala Plena de la Honorable Corte
Constitucional, profirió la sentencia C-075 de siete (07) de febrero de dos mil
siete (2007), mediante la cual declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990,
tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen
de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.
El artículo 4º de la
Ley 979 de 2005, expresa: “La existencia de la unión marital de hecho entre
compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes
mecanismos:
1. Por
escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros
permanentes.
2. Por
acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro
legalmente constituido.
3. Por
sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el
Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de
Primera Instancia”. (Resaltado fuera de texto).
La declaración de la
unión marital de hecho, por escritura pública, es la manifestación que hacen
los compañeros permanentes ante el notario de que es su voluntad y que
existe mutuo consentimiento en declarar la existencia de dicha unión.
En esta manifiestan su
voluntad libre y espontánea de haberse unido o de unirse, sin matrimonio, con
el fin de hacer vida en común.
En la escritura
pública deberán manifestar que hacen vida en común por un tiempo no inferior a
dos años y que entre ellos no existe impedimento legal para contraer
matrimonio. (Debemos recordar que el notario no responde por la veracidad de
las declaraciones, artículo
9º del Decreto ley
960 de 1970).
El procedimiento a
seguir por parte de los notarios para autorizar las escrituras públicas
contentivas de declaración de la unión marital de hecho, es el exigido para
cualquier escritura, en estos casos, el notario debe exigir el documento idóneo
de identificación de los otorgantes y si así lo desean, para mayor control, los
registros civiles de nacimiento de los mismos, con el fin de verificar si existe
nota marginal de matrimonio y, de existir, si las sociedades conyugales han
sido disueltas y liquidadas.
Como la ley no dijo
nada respecto a los documentos que debe exigir el notario, como son los
registros civiles de nacimiento de los declarantes de la unión marital de
hecho, si no se protocolizan con la respectiva escritura, esto no la vicia de
nulidad, toda vez, que el notario no puede exigir más documentos que los que la
misma ley señala.
En esta misma
escritura, los otorgantes pueden declarar la unión patrimonial de hecho,
siempre y cuando acrediten los presupuestos señalados por los literales a y b
del artículo 1º de la Ley 979 de 2005.
Los notarios, como
agentes conciliadores, pueden conciliar en materia de declaratoria de unión
marital de hecho. La diferencia entre declaratoria de la unión marital de hecho
por escritura pública ó por acta de conciliación es que para
que se
pueda hacer por escritura pública, debe haber mutuo consentimiento, la
declaratoria debe ser libre y espontánea; en cambio si se hace por acta de
conciliación, se supone que en un principio no existe mutuo consentimiento, por
cuanto existe un conflicto que se dirime en la audiencia conciliatoria, o en su
defecto se acude a la vía judicial.
El acta de
conciliación hace tránsito a cosa
juzgada, la escritura pública es válida y se presume auténtica, mientras no se
compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.
Si una persona no
vive con su “compañero permanente”, bien porque una vive en el exterior y la
otra en Colombia, no se puede predicar que existe una unión marital de hecho,
toda vez que no viven en unión permanente, requisito éste indispensable.
Respecto a la
normatividad solicitada, ésta se encuentra en las leyes citadas, y en el Código Civil.
