MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS

 

MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS

 

 

 

MEDIDAS CAUTELARES

 

Son actos jurisdiccionales provisionales a través de los cuales se asegura el cumplimiento de las determinaciones que adopte el Juez, es decir, que garantizan la eficacia de los procesos.

 

En el ordenamiento jurídico colombiano, las medidas cautelares relacionadas con bienes inmuebles son objeto de registro por disposición del art. 2 del D. 1250 /70  y deben ser inscritas en la cuarta columna del folio de matrícula por mandato del artículo 7º del Decreto ibídem.

 

El tema de las medidas cautelares  lo abordaremos  desde los aspectos que interesan al Registro y no desde el punto de vista procesal

 

Las medidas cautelares   que deben   inscribirse en el folio de matrícula, son las siguientes:

 

`  LOS  EMBARGOS

 

`  LAS DEMANDAS CIVILES

 

`  LAS PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS

 

`  LAS VALORIZACIONES *

 

 

 

LOS EMBARGOS

 

El embargo es una medida cautelar ordenada por el Juez o funcionario administrativo competente que busca garantizar el cumplimiento de la obligación debida y evitar la insolvencia del deudor.

 

Su  principal  efecto  es  dejar  el  bien  objeto  de  la  medida  fuera  del comercio, excepto en los casos en los que el juez autorice o el acreedor consienta en ello. (art 1.521 del C.C.)

 

En el proceso de calificación de la medida cautelar de embargo, el conocimiento mínimo que debe tener el calificador es el de los bienes o derechos   inembargables,   los   cuales   se   encuentran   enunciados   en diversas normas de rango constitucional y legal, hecho que nos obliga a estar  actualizados  en  este  tema,  con  el  fin  de  evitar  calificaciones  o registros ilegales y por consiguiente una falla en la prestación del servicio público registral

BIENES Y DERECHOS INEMBARGABLES

 

A  continuación  se  relacionan     de  manera  enunciativa  y  no  taxativa algunos bienes y derechos inembargables:

 

`  LOS DESTINADOS AL USO PUBLICO.    ART 63 C.N  y  C.P.C .

Art 684 num 1

`    LOS  DESTINADOS  AL  CULTO  RELIGIOSO.  (  C.P.C.  Art.  684, num 9  )

`  LOS PARQUES NATURALES. ART 63 C.N

`  LAS  TIERRAS  COMUNALES  DE  GRUPOS  ETNICOS.  ART  63

C.N.

`  LAS TIERRAS DE RESGUARDO .ART 63 C.N

`  EL PATRIMONIO ARQUEOLOGICO DE LA NACION. ART 63 C.N.

`    LOS      LUGARES      DESTINADOS      A     CEMENTERIOS      O ENTERRAMIENTOS. C.P.C. Art. 684, num 8

`  LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION.   C.P.C. Art 684 num

14 .

 

`    EL PATRIMONIO DE FAMILIA ( LEY 70/31 Art 1)  salvo los casos a que se refiere el art 60 de la ley  9/89 modificado por el art 38 de la   ley   3/91, esto es, cuando el demandante sea   la entidad que financie la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda.

 

`    EL BIEN  AFECTADO A VIVIENDA FAMILIAR ( LEY 258/96), salvo los casos  del artículo 7, esto es :

 

1.   Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.

 

2.  Cuando   la   hipoteca   se   hubiere   constituido   para   garantizar préstamos

para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.

 

`    LOS DEMAS BIENES O DERECHOS  QUE   POR DISPOSICION LEGAL SEAN INEMBARGABLES.

 

 

 

PRELACION Y CONCURRENCIA DE EMBARGOS

 

Estas  dos  figuras  jurídicas  no  deben  confundirse  con  la  prelación  de créditos que regula el Código Civil.

 

La prelación y concurrencia  de embargos es una figura  procesal que es aplicada por el registrador, mientras que la prelación de créditos es una institución  de carácter  sustancial  que consiste  en la graduación  de los mismos efectuada por el legislador y que corresponde al Juez aplicarla en los procesos  judiciales  o al liquidador  en los procesos  de liquidación  y cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo

del deudor en el orden de preferencia establecido por la ley. Código Civil, arts 2488 y ss.

 

En el registro de instrumentos públicos el principio o regla general es la prevalencia de embargos, en consideración a la jerarquía de las acciones en que se originen, la excepción es la concurrencia de embargos.

 

Las acciones que dan lugar a procesos civiles, coactivos, concursales o penales  o  administrativo  y  dentro  de  las  cuales  se  ordena  la  medida cautelar de embargo, las podemos clasificar en cinco clases, así:

 

 

 

1-        ACCIONES PERSONALES

2-        ACCION REAL O HIPOTECARIA

3-        ACCION COACTIVA

4-          ACCIONES CONCURSALES ( C.N. Art. 116 inciso tercero) O DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL  O DE PERSONAS NATURALES COMERCIANTES O QUE DESARROLLEN UNA ACTIVIDAD EMPRESARIAL ( ley 1116 de 2006)

 

5-        ACCIONES PENALES

 

5.1. -  Acción civil dentro del proceso penal

 

5.2.-   Embargo en proceso penal que investiga títulos

Arts 60 y 66 del  C.P.P.

 

5.3.-   Embargo penal del Estatuto Anticorrupción Ley 190/95 art 35.

 

5.4.-  Embargo en proceso de extinción de dominio  Ley 793 de 2002, este embargo concurre   y prevalece sobre todos los embargos inscritos sin importar su clase.

 

 

 

 

1-  ACCIONES PERSONALES

 

Son aquellas por medio de las cuales el acreedor puede exigir el cumplimiento   de   la   obligación   al   deudor.   Nacen   de   los   derechos personales.

 

“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han   contraído   las   obligaciones   correlativas;   como   el  que   tiene   el prestamista  contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.” Art. 666 del C.C.

 

Pertenecen   a   esta   clase   de   acciones,   entre   otros,   los   siguientes embargos:

 

- Embargo ejecutivo singular ( art  488 del C.P.C)

- Embargo de alimentos (  Art 448, num 4  C.P.C)

- Embargo laboral  ( Art 102 C.P.L.)

- Embargos en procesos de nulidad y  divorcio de matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales. Art  691 del C.P.C

 

Estos  embargos,  originados  en las acciones  personales  no prevalecen sobre otros embargos. Debe entenderse que en esta clase de procesos prevalece el primero que figure inscrito, excepto en los procesos a que se refiere el artículo 691 del C.P.C.

 

Por mandato del articulo 691 del C.P.C. , Los embargos decretados en procesos  de  nulidad  y  divorcio  del  matrimonio  civil,  de  separación  de bienes y de liquidación de sociedades conyugales, NO IMPIDEN PERFECCIONAR LOS QUE SE DECRETEN SOBRE LOS MISMOS BIENES  EN  PROCESOS  DE  EJECUCION,  ANTES  DE  QUEDAR  EN FIRME LA SENTENCIA FAVORABLE AL DEMANDANTE QUE EN AQUELLOS SE DICTE,  con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el  numeral  1º  del  art.  558  del  C.P.C.,  esto  significa  que  el  embargo ejecutivo singular prevalece sobre los del art 691.

 

¿ Cómo probar   que no existe sentencia en firme dictada dentro de los procesos a que se refiere el art  691 del C.P.C. ?

 

El articulo    691 del C.P.C.  no le impone esa carga al registrador, ni a la parte interesada en la inscripción del embargo ejecutivo, razón por la cual considero que lo importante  es que el registrador tenga la certeza de tal hecho, por cualquier medio de probatorio. Aunque el art  691 no se refiere a ninguna certificación, se infiere de su texto   que se necesita una certificación  del Juzgado sobre el estado del proceso que dio origen al embargo inscrito, razón por la cual ha sido posición institucional  que el registrador la  exija.

 

Es  lamentable  la  situación  que  se  le  presenta  al  interesado  en  la inscripción del embargo ejecutivo, toda vez que es costumbre judicial que los jueces no atiendan peticiones de terceros que no sean parte procesal. Confiemos en que el nuevo texto del art. 116 del C.P.C modificado por el art. 8º  de la ley 1395 de 2010,  facilite la expedición de las certificaciones que interesan a  terceros ajenos al proceso y se cumpla dicha norma, la cual  dispone:  “  Los  secretarios  de  los  despachos  judiciales  pueden expedir certificaciones  sobre la existencia de procesos, el estado de los mismos y la ejecutoria de providencias   sin necesidad de auto   que las ordene. (…) ”

 

 

 

 

2 - ACCION REAL O HIPOTECARIA

Es aquella por medio de la cual el acreedor puede exigir el cumplimiento de  la  obligación  al  deudor  hipotecario.  Nacen  de  la  existencia  de  la garantía hipotecaria inscrita conforme al art  32  y 43 del D. 1250/70.

 

Esta acción prevalece sobre todas las acciones personales.

 

Así las cosas, cuando el registrador recibe el embargo hipotecario , debe remitirse al contenido del artículo 558 num 1 del C.P.C. , el cual dispone que  el  decretado  con  título  hipotecario,  se  inscribirá  aunque  se  halle vigente  otro  decretado  en proceso  ejecutivo  sin  garantía  real  sobre  el mismo bien.

 

Por consiguiente, recibida la comunicación del nuevo embargo, simultáneamente   con  su  registro,   el  registrador   deberá  cancelar   el anterior,  dando  inmediatamente  informe  escrito  de  ello  al  juez  que  lo decretó.

 

El procedimiento anterior también se debe aplicar cuando recibida la comunicación del embargo hipotecario el registrador encuentra que el registrado también es hipotecario, en este caso, deberá verificar cual es la hipoteca de primer grado, que siempre es la que primero se inscribió.

 

Lo anterior obliga a concluir que tratándose de acciones hipotecarias, prevalecerá la que se inscribió primero.

 

En materia   de hipotecas  se tiene como de primer  grado, aquella  que primero se inscribió, sin que importe para el registro la manifestación que se haga en la escritura de constitución.

 

De otra parte, cuando se adelante una acción ejecutiva mixta, es decir, cuando además del bien dado en garantía se persigan otros bienes del deudor, el embargo ejecutivo mixto equivale a ejecutivo singular en el folio de matrícula en donde no figure inscrito el gravamen hipotecario que dio origen a la acción.

 

 

 

3-  ACCIONES COACTIVAS

 

Son las que adelanta la Dirección General de Impuestos Nacionales para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de su competencia,  mediante  el procedimiento  administrativo  coactivo  que se establece el Decreto 624 de 1989 ( E.T.) y sus normas complementarias.

 

Por mandato de la ley 383 de 1997, art. 66.-   Los municipios y distritos, para   efectos   de   las   declaraciones   tributarias   y   los   procesos   de fiscalización,  liquidación  oficial,  imposición  de  sanciones,  discusión  y cobro relacionados con los impuestos administrados  por ellos, aplicarán los   procedimientos   establecidos   en   el   Estatuto   Tributario   para   los impuestos del orden nacional.

 

 

El artículo 839 del Estatuto Tributario dispone que: “ De la resolución que decreta  el  embargo  de  bienes  se  enviará  una  copia  a  la  Oficina  de Registro correspondiente.  Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, el funcionario lo inscribirá y comunicará a la Administración y al juez que ordenó el embargo anterior.

 

En este caso, si el crédito que originó el embargo anterior es de grado inferior al del fisco, el funcionario de Cobranzas continuará con el procedimiento, informando de ello al juez respectivo y si éste lo solicita, pondrá a su disposición el remanente del remate. Si el crédito que originó el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario  de cobranzas  se  hará  parte  en  el  proceso  ejecutivo  y  velará  porque  se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado. ”

 

Las  embargos  decretados  en  acciones  coactivas  concurren  con  las acciones personales o con la hipotecaria inscrita, al igual que  con todos los embargos coactivos que figuren inscritos. Art 839-1 del E.T.

 

ARTICULO 839-1. TRAMITE PARA ALGUNOS EMBARGOS. <Artículo adicionado por el artículo 86 de la Ley 6 de 1992.  El embargo de bienes sujetos a registro se comunicará a la oficina encargada del mismo, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquellos pertenecieren al ejecutado lo inscribirá y remitirá el certificado donde figure la inscripción, al funcionario de la Administración de Impuestos que ordenó el embargo.

 

Si el bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y así lo comunicará enviando la prueba correspondiente. Si lo registra, el funcionario que ordenó el embargo de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del mismo

 

Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, se inscribirá y comunicará a  la  Administración de  Impuestos y  al  Juzgado que  haya  ordenado el embargo anterior.

 

En este caso si el crédito que ordenó el embargo anterior es de grado inferior al del Fisco, el funcionario de cobranzas continuará con el procedimiento de cobro, informando de ello al juez respectivo y si este lo solicita, pondrá a su disposición el remanente del remate. Si el crédito que originó el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de cobro se hará parte en el proceso ejecutivo y velará por que se garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado.

 

Si del respectivo certificado de la oficina donde se encuentren registrados los bienes, resulta que los bienes embargados están gravados con prenda o hipoteca, el funcionario ejecutor hará saber al acreedor la existencia del cobro coactivo, mediante notificación personal o por correo para que pueda hacer valer su crédito ante juez competente.

 

El dinero que sobre del remate del bien hipotecado se enviará al juez que solicite y que adelante el proceso para el cobro del crédito con garantía real.

 

PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el numeral 1) de este artículo en lo relativo a la prelación de los embargos, será aplicable a todo tipo de embargo de bienes.

 

PARAGRAFO 3o. Las entidades bancarias, crediticias financieras y las demás personas y  entidades, a  quienes se les  comunique los  embargos, que  no  den cumplimiento

oportuno con las obligaciones impuestas por las normas, responderán solidariamente con el contribuyente por el pago de la obligación.

 

Inscrito un embargo coactivo, no procede la inscripción de embargo con acción personal ni de   hipotecario, así este último tenga su origen en el gravamen  inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria.

 

 

 

 

4 - ACCIONES CONCURSALES

 

Son aquellas adelantadas ante la Superintendencia de Sociedades o ante los jueces civiles del Circuito para hacer cesar una situación de derecho o crear una nueva.

 

Estas acciones tienen su fundamento legal en el régimen de insolvencia empresarial o de personas naturales comerciantes o que desarrollen una actividad empresarial

 

En este régimen existen dos procesos:

 

• PROCESO DE REORGANIZACION

• LIQUIDACION JUDICIAL

 

Los embargos decretados en estos procesos concurren con los inscritos y prevalecen una vez inscritos, excepto sobre los procesos penales, salvo el embargo decretado dentro de la acción civil en proceso penal, la cual sigue la suerte  de las acciones personales.

 

En estos procesos las medidas cautelares quedan a disposición del Juez del concurso, según sea el caso, quien determinará  si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso. Art 20  y 50 num 13 de la ley 1116 de 2006.

 

En los procesos de insolvencia de las personas naturales comerciantes o que desarrollen una actividad empresarial, los procesos ejecutivos alimentarios continuarán su curso y no serán suspendidas ni levantadas las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. No obstante, en caso de llegar a desembargarse  bienes o de quedar un remanente  del producto de los embargados o subastados, serán puestos a disposición del Juez que conoce del proceso de insolvencia.   Art. 77 Ley 1116 de

2006.

 

 

 

5-  ACCIONES PENALES

 

5.1 -  Acción civil dentro del proceso penal

 

5.2-   Embargo en proceso penal que investiga títulos

Arts 60 y 66 del  C.P.P.

 

5.3-   Embargo penal del Estatuto Anticorrupción Ley 190/95 art 35.

 

“ARTÍCULO 35. En el evento de bienes cuya mutación de propiedad esté sujeta  a  cualquier  modalidad  de  registro,  respecto  de  los  cuales  se hubiere dispuesto su embargo o secuestro preventivos o se hubiere producido   su   decomiso,   se   dará   aviso   inmediato   al   funcionario competente, quien inscribirá la medida sin someterla a turno alguno ni al cobro  de  cualquier  derecho,  so  pena  de  incurrir  en  causal  de  mala conducta”.

 

 

 

5.4-   Embargo en proceso de extinción de dominio  Ley 793 de 2002, este embargo concurre   y prevalece sobre todos los embargos inscritos sin importar su clase.

 

 

 

 

DEMANDAS CIVILES

 

Es una medida cautelar que no deja el bien fuera del comercio, pero quien compre con una demanda inscrita  debe atenerse a las consecuencias de la demanda. Así lo dispone el artículo 690 del C.P.C.

 

La demanda debe inscribirse en aquellos casos en que el demandado es o  fue  titular  de  derechos  de  dominio,  excepto  cuando  se  trate  de demandas en procesos de pertenencia.

 

 

 

PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS

 

Son medidas cautelares ordenadas por el Juez   o el funcionario administrativo   y  buscan  limitar  el  derecho  dispositivo  del  titular  del derecho  de  dominio,  o  le  imponen  al  registrador  una  obligación.  Por ejemplo  la prohibición  de enajenar  sin autorización  o la prohibición  de cancelar gravámenes sin autorización del liquidador.

 

 

 

LA VALORIZACIÓN

 

No es una medida cautelar pero por mandato del artículo 7 del D. 1250/70 se inscribe en la cuarta columna del folio de matrícula, es decir, en la que corresponde a las medidas cautelares

 

La  valorización  por  definición  del  art.  12  del  Decreto  1604  de  1966 constituye gravamen real sobre la propiedad inmueble. En consecuencia, una  vez  liquidada,  deberá  ser  inscrita  en  el  libro  que  para  tal  efecto abrirán los Registradores de Instrumentos Públicos y Privados, el cual se denominará  "Libro de Anotación de Contribuciones  de Valorización".  La entidad pública que distribuye una contribución de valorización procederá a  comunicarla  al  Registrador  o  a  los  Registradores  de  Instrumentos

Públicos de los lugares de ubicación de los inmuebles gravados, identificados éstos con los datos que consten en el proceso administrativo de liquidación.

 

 

 

Los Registradores de Instrumentos Públicos no podrán registrar escritura pública alguna, ni particiones y adjudicaciones  en juicios de sucesión o divisorios, ni diligencias de remate, sobre inmuebles afectados por el gravamen fiscal de valorización a que se refiere el artículo anterior, hasta tanto la entidad pública que distribuyó la contribución le solicite la cancelación   del   registro   de   dicho   gravamen,   por   haberse   pagado totalmente  la contribución,  o autorice  la inscripción  de las escrituras  o actos  a que  se refiere  el presente  artículo  por  estar  a paz  y salvo  el inmueble en cuanto a las cuotas periódicas exigibles. En este último caso, se dejará constancia en la respectiva comunicación, y así se asentará en el registro, sobre las cuotas que aún quedan pendientes de pago. Artículo

13. D. 1604 de 1966.